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18 de Agosto de 2019

Que danado é Tráfico Privilegiado?

Conheçam um pouco mais sobre esse instituto.

Silvimar Charlles, Estudante de Direito
Publicado por Silvimar Charlles
há 10 meses

E aí pessoal! Tudo certinho?

A Lei de Drogas é um tema recorrente nas provas do Exame da Ordem e também nos concursos públicos, seja porque são as drogas (disputa por pontos de venda entre as facções) que representam uma grande parte do 60.000 homicídios anuais no Brasil, seja porque depois da sua edição a população carcerária sofreu um "boom", embora a Lei tenha surgido com a finalidade de desencarcerar o usuário ou, até seja porque 68% das mulheres presas são por tráfico de drogas, devido o envolvimento dos seus companheiros e/ou filhos. Assim, o tema tráfico de drogas ganha grande relevância, como também, as suas nuances como o tráfico privilegiado.

Mas que danado é o tráfico privilegiado?

O termo "tráfico privilegiado" é um termo criado pela Doutrina para aqueles que cometem o crime de tráfico de drogas com o preenchimento CUMULATIVO dos requisitos dispostos no art. 33, § 4º da Lei de Drogas: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3 (um sexto a dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Privilégio ou causa de diminuição de pena?

Assim ensina professor Renato Brasileiro: "... a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase do cálculo da pena no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68)."

Quais os requisitos para o reconhecimento do "privilégio"?

Como visto acima, são quatro: primariedade, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar Organização Criminosa. Vejamos cada um:

A) Primariedade: o conceito de primariedade é definido a partir de uma interpretação a contrario sensu da reincidência (CP, art. 63). Primário, portanto, é o acusado que pratica determinado crime sem que tenha contra si, à época do fato delituoso, sentença condenatória transitada em julgado referente à prática de outro crime. Como a reincidência está sujeita ao prazo depurador de cinco anos (CP, art. 64, 1), pode-se dizer que, expirado este prazo, mesmo aquele acusado que já fora condenado irrecorrivelmente pela prática de crime anterior deverá ser tratado como se fosse primário. Logo, se o acusado for reincidente, revela-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sem que se possa objetar eventual bis in idem;

B) Bons antecedentes: o conceito de bons antecedentes também é alcançado por exclusão, leia-se, será considerado dotado de bons antecedentes o acusado que não tiver maus antecedentes. É dominante o entendimento no sentido de que inquéritos instaurados e processos criminais em andamento, absolvições por insuficiência de provas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes NÃO podem ser considerados como "maus antecedentes", sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula nº 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base".101 Daí por que, na prática, restam como maus antecedentes apenas condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, inciso I, do CP. Assim, se uma pessoa foi condenada irrecorrivelmente e a sanção já se encontra cumprida ou extinta há mais de 5 (cinco) anos, esse dado não produzirá reincidência, mas é tido como caracterizador de maus antecedentes;

C) Não se dedicar a atividades criminosas: o terceiro requisito para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo é um evento isolado em sua vida. Por isso, se restar evidenciado que o acusado faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas (Lei nº 1 1.343/06, art. 35) ou é um dos integrantes de determinada associação criminosa (CP, nova redação do art. 288), não será possível a incidência da minorante do art. 33, § 4º, ao crime de tráfico de drogas por ele praticado. Da mesma forma, se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas. Segundo o STJ, o magistrado não pode deixar de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 1 1.343/2006 se utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do referido tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. Por isso, para que se possa negar a aplicação da referida minorante em razão do exercício do tráfico como atividade criminosa, deve o juiz basear-se em dados concretos que indiquem tal situação, sob pena de toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo ser considerada incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de pena;

D) Não integrar Organização Criminosa: de acordo com o art. , § 1º, da Lei nº 12.850/13, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.106 Considerando que o art. 33, § 4º, não faz qualquer ressalva quanto à natureza das infrações penais praticadas por essa organização, o ideal é concluir que o simples fato de integrar uma organização criminosa funciona como óbice à incidência da causa de diminuição de pena, pouco importando se tal associação está voltada para a prática de crimes de tráfico de drogas ou de infrações penais de natureza diversa com pena máxima superior a 4 (quatro) anos ou de caráter transnacional.

O "tráfico privilegiado" é crime hediondo?

Para responder essa pergunta, vejamos a Súmula 512 (CANCELADA) do STJ: "A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas."

Esta súmula foi cancelada pelo STJ acompanhando entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 118.533. Na época do julgamento do remédio heroico o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, também votou no sentido de afastar os efeitos da hediondez na hipótese de tráfico privilegiado. Ele também observou que a grande maioria das mulheres estão presas por delitos relacionados ao tráfico drogas, e quase todas sofreram sanções desproporcionais às ações praticadas, sobretudo considerada a participação de menor relevância delas nessa atividade ilícita. “Muitas participam como simples ‘correios’ ou ‘mulas’, ou seja, apenas transportam a droga para terceiros, ocupando-se, o mais das vezes, em mantê-la, num ambiente doméstico, em troca de alguma vantagem econômica”. Assim, a partir dessa data o Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, concedeu a ordem para AFASTAR a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas. Portanto, o "tráfico privilegiado" deixou de ser crime equiparado a hediondo.

E o que os Tribunais Superiores abordam sobre o tema?

Que se houve o arquivamento do inquérito, absolvição, reabilitação, ou a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, NÃO é possível o reconhecimento de maus antecedentes: RMS 29.273/SP: "É indevida a manutenção na folha de antecedentes criminais de dados referentes a processos nos quais foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal".

Que processos em curso e inquéritos policiais em andamento NÃO se configuram maus antecedentes. O Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 145.406 MG: "Tolerar-se o contrário implicaria admitir grave e inaceitável lesão à cláusula constitucional que consagra a presunção 'juris tantum' de inocência dos réus ou dos indiciados em geral."

Que considera-se ser INAPLICÁVEL a diminuição de pena à hipótese em que determinado acusado, conquanto primário e de bons antecedentes, tenha sido flagrado com elevada quantidade de drogas no momento que tentava embarcar para outro país. o que acabaria por evidenciar sua dedicação a atividades criminosas. HC 194.454/SP: É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende ao requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar à atividade criminosa, pois evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade de substância entorpecente apreendida."

Que, embora os inquéritos policiais e/ou ações penais em curso NÃO podem configurar maus antecedentes, porém podem ser levados em conta para reconhecer que o réu se dedica a atividades e assim, conseguir AFASTAR o reconhecimento do tráfico privilegiado: REsp 1.719.525 - GO:"É que, nesta Superior Casa de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091, ficou assentado ser"possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

E quais são as consequências do reconhecimento do tráfico privilegiado?

Como a pena para o crime tráfico de drogas é de 05 a 15 anos e multa. Na possibilidade do traficante pegar o mínimo, ou seja, 05 anos e conseguir a redução máxima (2/3), quanto dá 2/3 de 05 anos? 05 anos igual a 60 meses né? e quanto dá 2/3 de 60 meses? Não é 40 meses. Então, em tese, o condenado poderia pegar uma pena de 01 ano e 08 meses, o que admite, não só a possibilidade de iniciar a reprimenda corporal (se for o caso) em regime aberto que, caso não haja Casa de Albergado na comarca, poderá ser convertida em prisão domiciliar ou ainda substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ainda tem mais: como o tráfico privilegiado NÃO é crime equiparado a hediondo, há repercussão no requisito objetivo (temporal) para progressão de regime caso o condenado a pena privativa de liberdade inicie a reprimenda no regime fechado ou semiaberto. Se hediondo fosse, a progressão do regime seria 2/5 e 3/5 para primários e reincidente respectivamente. Porém para o tráfico privilegiado a progressão se dará com 1/6 da pena.

Conclusão:

Acredito ser acertada, as decisões sobre o tráfico privilegiado, pois acredito que a intenção do legislador (Intentio legis) foi dar um tratamento diferenciado as"marias vai com as outras" seduzidos pela facilidade do lucro com essa atividade criminosa.

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FONTES:

BRASILEIRO. Renato. Legislação Especial Criminal Comentada. 2ª edição, revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora JusPodium. 2014

3 Comentários

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Muito bom artigo ! continuar lendo

Excelente artigo. Objetivo, atualizado e de rápida leitura. Parabéns! continuar lendo

Parabéns pelo artigo! Muito esclarecedor! continuar lendo